刑事司法实践和理论研究中，对非法捕捞水产品罪的认定关注更多的是捕捞的区域、时间或者使用的工具和方法，对刑法保护的水产品的种类关注极少。具体司法实践中对小龙虾等特殊水生动物是否属于应受刑法保护的水产品存在不同认识，导致对捕捞行为存在罪与非罪的较大分歧。

  从立法沿革来看，本罪最早被规定于1979年刑法中。但由于当时破坏环境资源类犯罪仅有盗伐、滥伐林木罪，非法捕捞水产品罪，非法狩猎罪三个罪名，故并未独立成章节，仍属于“破坏社会主义经济秩序罪”一章。可见对于非法捕捞水产品罪而言，当时的立法侧重保护水产品本身的经济价值。

  随着社会对生态环境资源保护的意识慢慢地加强，1997年刑法在“妨害社会管理秩序罪”一章中新设“破坏环境资源保护罪”一节，将破坏环境资源类犯罪予以整合，并将非法捕捞水产品罪等罪名移至该节。可见立法认为非法捕捞水产品罪的保护视野已不能仅停留在水产品本身的经济价值上，应扩大到对国家水产资源管理制度及对生态环境资源的保护上。

  《中华人民共和国渔业法》的立法目的是“加强渔业资源的保护、增殖、开发和合理规划利用”，体现出将水产资源作为客体的人类中心主义生态观。

  2020年之后，关于水产资源保护的立法呈现出“流域专门立法调适刑法规范”的特征。2021年3月1日起施行的《中华人民共和国长江保护法》，将“加强长江流域生态环境保护和修复，促进资源合理高效利用，保障生态安全，实现人与自然和谐共生、中华民族永续发展”设定为立法目的，确立了生态学人类中心法益观。水产资源犯罪的治理理念相较《中华人民共和国渔业法》发生了重大转变，将环境法益作为第一性法益进行保护，更加突出维护生态环境安全。

  根据《中华人民共和国刑法》第三百四十条之规定，非法捕捞水产品罪是指违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的行为。该罪的构成包括三个要件，首先是“违反保护水产资源法规”，其次是“在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”，最后是“情节严重”，三者缺一不可。其中“违反保护水产资源法规”，除了违反关于禁渔区、禁渔期、禁用工具、禁用方法的法规外，也当然包括违反关于水产资源种类范围认定的法规。

  非法捕捞水产品罪主观方面行为人应当认识到自己所捕捞的是水产品，客观方面表现为对水产品的非法捕捞。有关规定法律法规和司法解释对非法捕捞已经做了详细规定，但对何为“水产品”尚未作出明确的界定。《中华人民共和国渔业法》第二条规定，在中华人民共和国的内水、滩涂、领海、专属经济区以及中华人民共和国管辖的一切其他海域从事养殖和捕捞水生动物、水生植物等渔业生产活动，都必须遵守本法。1979年2月10日国务院发布、至今仍有效的《水产资源繁殖保护条例》第二条规定，凡是有经济价值的水生动物和植物的亲体、幼体、卵子、孢子等，以及赖以繁殖成长的水域环境，都按本条例的规定加以保护，同时第四条以列举形式明确了应当重点加以保护的重要或名贵的水生动物和植物范围。

  不难看出，上述法律和法规对各类有经济价值的水生动物都进行保护。小龙虾作为被大面积人工养殖、用于市场交易的水生动物，确实属于具有经济价值的水产资源。

  根据生态环境部、中国科学院《关于发布中国第二批外来入侵物种名单的通知》（环发〔2010〕4号），小龙虾（克氏原螯虾）属于我国外来入侵物种。通知中论证确认：小龙虾原产北美洲，现已广泛分布于除南极洲以外的世界各地。20世纪30年代进入我国，60年代食用价值被发掘，养殖热度一直上升，各地引种无序，80—90年代大规模扩散。小龙虾可通过抢夺生存资源，捕食本地动植物，携带和传播致病源等方式危害土著物种。有研究发现，该螯虾在预知和躲避敌害方面表现出比土著螯虾更高的适应性。另外它喜爱掘洞筑巢的习性对泥质堤坝具有一定的破坏作用，轻则导致灌溉用水流失，重则引发决堤洪涝等险情。

  江苏省生态环境厅、农业农村厅也于2022年5月20日联合发布《江苏省外来入侵物种名录（第一批）》，明确小龙虾属于Ⅱ级管控外来入侵物种。

  2009年5月1日起施行的农业农村部《水生生物增殖放流管理规定》第十条第二款规定，禁止使用外来种、杂交种、转基因种以及其他不符合生态要求的水生生物物种进行增殖放流。

  2021年3月1日起施行的《中华人民共和国长江保护法》第四十二条规定，禁止在长江流域开放水域养殖、投放外来物种或者其他非本地物种种质资源。

  2022年1月13日农业农村部发布《做好“十四五”水生生物增殖放流工作指导意见》规定，严禁放流不符合生态要求的水生生物，用于增殖放流的水生生物必须是本地种，严禁放流外来种、杂交种、选育种及其他不符合生态要求的水生生物，并以附件形式列举了常见的水生生物外来种，这中间还包括小龙虾。

  2022年8月1日农业农村部、自然资源部、生态环境部、海关总署联合发布施行的《外来入侵物种管理办法》第二十三条规定，外来入侵水生动物的治理，应当采取针对性捕捞等措施，防止其进一步扩散危害。

  2021年3月1日施行的《中华人民共和国刑法修正案》（十一）新增非法引进、释放或者丢弃外来入侵物种罪，本罪被规定在刑法分则第六章（妨害社会管理秩序罪）第六节（破坏环境资源保护罪）中，与非法捕捞水产品罪同属于环境资源犯罪的范畴。可谓两罪的行为对象泾渭分明，小龙虾不可能既是非法捕捞水产品罪的水产品，又是非法引进、释放、丢弃外来入侵物种罪中的外来入侵物种。

  因此，小龙虾等被认定为外来入侵物种的水生动物，因为被禁止在开放水域养殖、投放，所以就丧失了在开放水域作为渔业资源的基础，不再属于渔业法所保护的渔业资源，不应再被认定为非法捕捞水产品罪中的水产品。

  有意见认为，在禁渔期使用禁用工具地笼网进行非法捕捞，符合司法解释规定的违反“双禁”构成非法捕捞水产品罪的情形。

  本文认为，判断捕捞的对象是否属于水产资源法规所保护的水产品，是审查捕捞行为是否构成非法捕捞水产品犯罪的逻辑起点，明确禁渔区、禁渔期、禁用工具、禁用方法的目的，也还是为了保护水产资源法规所确认的水产品。当捕捞对象不属于水产资源法规保护的水产品时，就不存在此罪的法益受损问题，此时使用地笼网等禁用工具则不具有刑事违法性。因此，在禁渔期使用地笼网捕捉小龙虾不构成非法捕捞水产品罪。

  当然，用地笼网捕捞小龙虾时，同时捕获水产资源法规所保护的水产品的，是否构成犯罪则另当别论。

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